La période d’essai d’un agent commercial au banc d’essai

Le recrutement d’un négociateur, son intégration au sein d’une équipe sont une opération délicate. Le succès n’est pas garanti. Une période d’essai semble opportune. Est-ce possible pour un agent commercial ?

Les collaborateurs des agents immobiliers peuvent relever du statut de salarié ou du statut d’agent commercial. Les relations entre un négociateur salarié VRP ou non et son employeur, relèvent du code du travail alors que les relations entre l’agent commercial et son mandant relèvent du code du commerce. L’économie de ces deux contrats est donc totalement différente. L’agent commercial, contrairement au négociateur salarié, est un travailleur indépendant. Le choix, au niveau du recrutement, entre les deux statuts, ne peut résulter d’un opportunisme de circonstance, résultant d’un tableau comparatif, au cas par cas, au niveau du régime fiscal ou social d’un futur collaborateur. Mais il résulte de la volonté, en premier lieu, de l’agent immobilier, de s’entourer de collaborateurs relevant du salariat (rémunération minimum, congés payés, charges…), placés sous son autorité, ou de commerciaux indépendants. Force est de constater que le statut d’agent commercial prévu par les articles est quelquefois malmené, dans le secteur de l’immobilier. Les agences immobilières « traditionnelles » ont tendance, au quotidien à ne pas faire de différence entre un salarié et un agent commercial, ce qui peut avoir des conséquences catastrophiques en cas notamment de contrôle de l’URSSAF (existence d’un lien de subordination), alors que les réseaux de mandataires reposent sur le même schéma contractuel et des agents commerciaux dont les prérogatives sont, le plus souvent, identiques à celles d’un agent immobilier. Ne nous voilons pas la face : la clientèle, souvent, assimile l’agent commercial d’une agence immobilière à un collaborateur salarié alors qu’elle assimile un mandataire à un agent immobilier.

Le code de commerce est muet sur la question de savoir si le contrat d’agent commercial peut prévoir une période d’essai. Les tribunaux l’ont admis. On peut soutenir que ce délai peut être compris entre 1 et 4 mois, voire 6 mois. Par contre, il n’est pas possible de prévoir que la formation du contrat s’opère lorsque la période d’essai s’achève. En effet, dès le début de son activité tout agent commercial doit être immatriculé au RSAC et détenir une attestation d’habilitation sous peine de sanction pénale. Le contrat doit être formé dès le début de la collaboration et la rupture de celui-ci ne peut intervenir qu’en respectant un délai de préavis d’un mois, prévu par l’article L134-11 du code du commerce, lequel est un texte d’ordre public ; impossible de prévoir un délai de préavis plus court.

L’article L134-12 du code de commerce   prévoit l’existence d’une indemnité de rupture au profit de l’agent commercial lors de la cessation du contrat, sauf en cas de démission ou de faute grave. Ce texte est d’ordre public. La CJUE a précisé, dans une décision du 19 avril 2018, qu’en vertu de la règlementation européenne, l’agent commercial ne saurait être privé de l’indemnité de rupture au seul motif que la cessation du contrat d’agence commerciale est intervenue pendant la période d’essai. La Cour de cassation avait pu, par le passé, adopter une position contraire.

Comme chacun sait, l’indemnité de rupture peut atteindre deux années de commission mais il n’existe pas de barème légal et, en cas de litige, les tribunaux apprécient au cas par cas le montant de l’indemnité qui sera alloué à l’agent commercial « remercié ».En pratique, dans le cas d’une rupture d’un contrat d’agent commercial durant les premiers mois d’activité, à l’initiative de l’agent immobilier, l’indemnité ne devrait pas atteindre des sommes importantes ; alors surtout que le manque de performance, dans la majorité des cas constitue la cause de la rupture ! Mais il est certain que le principe même de l’indemnité ne peut être remis en cause. Différence importante avec un contrat de travail ! Et il n’est pas possible de limiter contractuellement le montant de cette indemnité.

Force est de constater, en définitive que l’existence d’une règlementation d’ordre public conjuguée à l’absence de réglementation portant sur la période d’essai rend sa présence peu utile…Si ce n’est sur un plan managérial…Il est donc nécessaire, non seulement de ne pas se tromper au niveau du recrutement d’un agent commercial mais encore d’éviter de lui accorder des zones d’exclusivité territoriale !

 

Alain Cohen-Boulakia, avocat honoraire, SVA Avocats

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